Spis treści:
- Zakazy zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć
- Czym jest prowadzenie działalności gospodarczej?
- Wpis do CEIDG
- Prowadzenie działalności z innymi osobami
- Pełnienie funkcji publicznej
Odpowiedzialność za naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej jest zróżnicowana z uwagi na to, jaką funkcję pełni osoba, która dopuściła się złamania zakazu. Wszystkie konsekwencje sprowadzają się do usunięcia konfliktu między dwiema płaszczyznami aktywności jednej osoby: gospodarczej i publicznej.
Ustawa o ograniczaniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (dalej: ustawa antykorupcyjna) ogranicza aktywność zawodową, społeczną bądź zarobkową znacznie szerzej, niż tylko zakazując prowadzenia działalności gospodarczej. Wskazuje, że osoby pełniące funkcje publiczne nie mogą:
- być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego lub likwidatorami tych spółek, a także pełnomocnikami wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powstałej w wyniku komercjalizacji;
- być syndykami lub zastępcami syndyków w postępowaniu upadłościowym lub nadzorcami lub zarządcami w postępowaniu restrukturyzacyjnym;
- być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność;
- być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych;
- być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą;
- posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek;
- prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać działalnością gospodarczą lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, a także pełnienia funkcji członka zarządu na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami.
Ustawa antykorupcyjna zakazuje lokalnym włodarzom, tj. wójtowi, burmistrzowi, prezydentowi miasta, zatrudnienia lub wykonywania innego zajęcia w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10% akcji lub udziałów.
Zakazy zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć
Wątpliwości nie budzi raczej ani do kogo jest adresowana ustawa antykorupcyjna, ani większość sformułowanych w niej zakazów. Akcje bądź udziały w spółce prawa handlowego ma się w określonym w tej ustawie ułamku albo się ich nie ma. To samo w zasadzie można powiedzieć o byciu syndykiem bądź członkiem zarządu spółki. Z uwagi na konstytucyjnie gwarantowaną wolność działalności gospodarczej zakazy wyrażone w ustawie antykorupcyjnej należy interpretować ściśle, tj. przede wszystkim z uwzględnieniem dyrektyw wykładni gramatycznej, w tym zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków (exceptiones non sunt extendendae). W konsekwencji nie ma znaczenia, czy akcje bądź udziały są uprzywilejowane co do prawa głosu. Pełniący funkcję publiczną udziałowiec spółki posiadający 9% udziałów kapitału zakładowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może dysponować nawet liczbą głosów na zgromadzeniu spółki znacznie przekraczającą 10%. Zakaz sformułowany w ustawie antykorupcyjnej nie obejmuje takiego układu sytuacyjnego, choć mogłoby się wydawać, że stanowi on swoiste obejście tej ustawy.
Najbardziej problematyczne interpretacyjnie są zakazy:
- zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność;
- prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami;
- zarządzania działalnością gospodarczą lub bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.
Zakaz zatrudnienia w spółce prawa handlowego dotyczy jedynie zatrudnienia spełniającego kryteria wskazane w art. 22 § 1 kp, tj. takiego stosunku prawnego między stronami, który cechuje się przede wszystkim podporządkowaniem osoby zatrudnionej, odpłatnością, określeniem rodzaju pracy. Tak do tego zagadnienia podszedł Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 2 czerwca 1993 r. (W 17/93), wskazując, że:
zakaz (przypis – zatrudnienia w spółce prawa handlowego) dotyczy pozostawania w stosunku pracy ze spółką prawa handlowego, nawet jeżeli zawarta formalnie umowa inaczej określa stosunek prawny zachodzący między stronami. Istotę bowiem umowy o pracę określa Kodeks pracy.
Zakaz wykonywania innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność, nie jest ograniczony charakterem umowy ze spółką ani w ogóle jej formalnym zawarciem. Nie ma znaczenia odpłatność lub nieodpłatność zajęć. Sformułowanie „podejrzenie o stronniczość lub interesowność” zawiera w sobie wyrażenia o niedookreślonym zakresie semantycznym, co skutkuje koniecznością indywidualnej analizy poszczególnych przypadków. Istotnym elementem jest zakaz wykonywania tych zajęć „w spółkach prawa handlowego”, a nie np. „na rzecz spółki prawa handlowego”. Trybunał wyjaśnił, że:
Skoro ustawodawca celowo użył zwrotu „w spółce”, to w takim razie ograniczył krąg zakazanych zajęć jedynie do takich, które są związane ze strukturą organizacyjną spółki, tzn. wynikają ze statutu lub uchwał władz spółki albo też przepisów regulujących podstawy prawne działania spółki. (…) Nie jest „zajęciem w spółce” wygłoszenie na podstawie umowy-zlecenia cyklu wykładów dla zarządu spółki czy sporządzenie na podstawie umowy-zlecenia opinii prawnej – natomiast będzie „zajęciem w spółce” wykonywanie, choćby jednorazowe, doradztwa prawnego, jeżeli uchwałą wspólników powołano stanowiska doradcy w sprawach prawnych lub odpowiednią komórkę organizacyjną (np. zespół konsultacyjny).
Czym jest prowadzenie działalności gospodarczej?
Zgodnie z art. 3 prawa przedsiębiorców działalnością gospodarczą jest działalność:
- zorganizowana,
- zarobkowa,
- wykonywana we własnym imieniu,
- w sposób ciągły.
W projekcie do ustawy Prawo przedsiębiorców (druk sejmowy nr 2051) działalność miała być uznana za „zorganizowaną”, gdy jest:
wykonywana przy wykorzystaniu konkretnych składników materialnych (np. nieruchomości lub ruchomości) lub składników niematerialnych (w tym takich jak np. know-how, dobre imię czy też pewne prawa na dobrach niematerialnych, w tym patenty lub prawa autorskie), które są przez daną osobę łączone w sensie funkcjonalno-gospodarczym w jeden uporządkowany kompleks, zdatny do tego, aby przy jego wykorzystaniu można było uczestniczyć w obrocie gospodarczym i zaspokajać określone potrzeby osób trzecich (np. świadczyć usługi na ich rzecz).
Odpowiedzi na to, jak należy rozumieć poszczególne elementy definicji działalności gospodarczej, można też znaleźć w bogatym orzecznictwie sądów w sprawach o podleganie z tytułu prowadzenia tej działalności ubezpieczeniom społecznym. ZUS jest organem, który ze wszystkich polskich urzędów najczęściej zarzuca fikcyjne prowadzenie działalności bądź niespełnianie jednego z jej kryteriów, np. ciągłości, zarobkowego charakteru.
Ciągłość działalności gospodarczej oznacza przede wszystkim:
- powtarzalność czynności – jednostkowe, incydentalne, okazjonalne usługi, np. pisanie artykułów, prowadzenie szkoleń nie oznaczają prowadzenia działalności gospodarczej;
- zamiar długoterminowego prowadzenia działalności.
Zarobkowy charakter działalności polega przede wszystkim na zamiarze osiągania zysku z działalności. Nie oznacza to, że działalność, która przynosi straty, nie ma zarobkowego charakteru. Istotne są założenia przedsiębiorcy. Jeżeli zakładał osiąganie zysku, samo ponoszenie strat (zwłaszcza tylko okresowych) nie przekreśla zarobkowego charakteru prowadzonej działalności.
Należy pamiętać, że działalność gospodarcza może być też prowadzona na podstawie przepisów szczególnych, np. ustawy o rzemiośle, ustawy o ekonomii społecznej. Wówczas kryteria ustalenia, czy mamy do czynienia z działalnością gospodarczą, zależą także od tego, jak taką działalność definiują regulacje szczególne.
Wpis do CEIDG
Ustawa antykorupcyjna nie zabrania samego dokonania wpisu w CEIDG. Zabrania prowadzenia działalności. Wpis w CEIDG jest podstawą do domniemania prowadzenia działalności gospodarczej, ale jest to domniemanie obalalne. W konsekwencji sam wpis w CEIDG z jednoczesnym nieprowadzeniem działalności gospodarczej nie narusza zakazu sformułowanego w ustawie antykorupcyjnej. W praktyce niejednokrotnie stwierdzano jednak, że doszło do naruszenia ustawy antykorupcyjnej jedynie z uwagi na formalnie aktywny wpis w CEIDG. Na szczęście organy kontrolne i sądy administracyjne konsekwentnie stwierdzały, że nie wpis w CEIDG, a faktyczne prowadzenie działalności gospodarczej narusza zakaz sformułowany w ustawie antykorupcyjnej.
Zakaz sformułowany w ustawie antykorupcyjnej jest naruszony wtedy, gdy działalność gospodarcza jest prowadzona, nawet jeśli nie figuruje w CEIDG albo gdy jest prowadzona, ale w CEIDG figurują dane innej osoby. Abstrahując od tego, że oba działania naruszają wspomniany zakaz, stanowią także czyn zabroniony (art. 601 § 1 kodeksu wykroczeń, art. 55 § 1 kodeksu karnego skarbowego). Tak samo jedynie zawieszenie działalności gospodarczej nie pozwala bez zbadania konkretnych okoliczności faktycznych na stwierdzenie, czy doszło, czy nie doszło do naruszenia zakazu wskazanego w ustawie antykorupcyjnej (zob. wyrok NSA z 5 kwietnia 2017 r., II OSK 347/17).
Problematyczne może być kategoryczne stwierdzenie, czy dana aktywność, np. w mediach społecznościowych, edukacyjna, szkoleniowa bądź ekspercka spełnia kryteria działalności gospodarczej. Zdecydowana większość przypadków jest dość łatwa do zakwalifikowania, np. prowadzenie wykładów nawet kilkanaście, kilkadziesiąt razy w miesiącu nie oznacza prowadzenia działalności gospodarczej, jeżeli brakuje elementu zorganizowania, czyli reklamy swoich usług, strony internetowej, aktywnego poszukiwania zleceń. Działalność influencera, której celem nie jest zysk, tylko np. promowanie treści obywatelskich, zdrowotnych, pasjonackich, również nie jest tożsama z prowadzeniem działalności gospodarczej, nawet jeśli jest prowadzona ciągle i w sposób zorganizowany.
Prowadzenie działalności z innymi osobami
Zdarzają się przypadki, które balansują na granicy działalności gospodarczej, które ciężko jednoznacznie zakwalifikować, wówczas subiektywna ocena osoby prowadzącej tę działalność nie jest decydująca. Sąd Najwyższy w wyroku z 13 lipca 2011 r. (I UK 11/11) wskazał, że:
Prowadzenie działalności jest zatem kategorią obiektywną, niezależnie od tego, jak działalność tę ocenia sam prowadzący ją podmiot i jak ją nazywa oraz czy dopełnia ciążących na nim obowiązków z działalnością tą związanych, czy też ich nie dopełnia.
Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej wspólnie z innymi osobami budzi wiele kontrowersji. Po pierwsze zgodnie z definicją działalność gospodarczą można prowadzić jedynie na własny rachunek. Jakie zatem formy prowadzenia działalności miał na myśli prawodawca? W spółce cywilnej każdy wspólnik jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, więc racjonalny prawodawca raczej nie miał na myśli działalności prowadzonej w ramach spółki cywilnej. Może ustawodawca miał na myśli zatem wspólników spółek osobowych? Trudno jednoznacznie odpowiedzieć na to pytanie. Z jednej strony tylko status wspólnika w spółce osobowej może być uznany za prowadzenie działalności wspólnie z innymi osobami. Z drugiej – zgodnie z zapisami kodeksu spółek handlowych to nie wspólnicy, a spółki są podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą. W procesie odkodowania normy prawnej należy mieć na uwadze wspomniany nakaz stosowania wykładni ścisłej z uwagi na to, że ustawa antykorupcyjna formułuje wyjątki od konstytucyjnej wolności gospodarczej.
Jakkolwiek by oceniać redakcję przepisów ustawy antykorupcyjnej, odpowiedzialność za naruszenie sformułowanych w niej zakazów jest realna. Co jakiś czas w przestrzeni publicznej pojawiają się informacje o tym, że ktoś stracił funkcję publiczną ze względu na prowadzenie działalności, udziały lub akcje w spółce prawa handlowego. Odpowiedzialność za naruszenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej jest zróżnicowana ze względu na to, jaką funkcję pełni osoba, która dopuściła się złamania zakazu.
Pełnienie funkcji publicznej
Za osoby pełniące funkcje publiczne w rozumieniu ustawy antykorupcyjnej uznaje się następujące kategorie osób:
1. Osoby, którym za naruszenie zakazów sformułowanych w ustawie antykorupcyjnej grozi przewinienie służbowe, które podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej lub stanowi podstawę do rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika.
Są to: osoby zajmujące kierownicze stanowiska państwowe (w rozumieniu przepisów o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe), zajmujący kierownicze stanowiska pracownicy urzędów państwowych, w tym członkowie korpusu służby cywilnej, dyrektor generalny, dyrektor departamentu (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz naczelnik wydziału (jednostki równorzędnej) – w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych; dyrektor generalny urzędu wojewódzkiego, dyrektor wydziału (jednostki równorzędnej) i jego zastępcy oraz główny księgowy – w urzędach terenowych organów rządowej administracji ogólnej; kierownik urzędu i jego zastępcy – w urzędach terenowych organów rządowej administracji specjalnej; pracownicy urzędów państwowych, w tym członkowie korpusu służby cywilnej, zajmujący stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskami kierowniczymi, inni członkowie korpusu służby cywilnej zatrudnieni w urzędzie obsługującym ministra właściwego do spraw finansów publicznych, inni członkowie korpusu służby cywilnej zatrudnieni w jednostkach organizacyjnych Krajowej Administracji Skarbowej, dyrektor generalny Najwyższej Izby Kontroli oraz pracownicy NIK nadzorujący lub wykonujący czynności kontrolne, radcowie Prokuratorii Generalnej RP i referendarze zatrudnieni w Urzędzie Prokuratorii Generalnej RP, Przewodniczącego i Zastępców Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego, pracownicy zatrudnieni w Urzędzie Prokuratorii Generalnej RP, których zadaniem jest wydawanie decyzji w jej imieniu, pracownicy regionalnych izb obrachunkowych zajmujący stanowiska: prezesa, członka kolegium, naczelnika wydziału oraz inspektora do spraw kontroli.
2. Osoby, które w razie naruszenia zakazu prowadzenia działalności, określonego w ustawie antykorupcyjnej, mogą zostać odwołane ze stanowiska.
Są to: pracownicy samorządowi kolegiów odwoławczych zajmujący stanowiska przewodniczącego, jego zastępcy, etatowego członka kolegium; pracownicy banków państwowych zajmujący stanowiska: prezesa, wiceprezesa, członka zarządu i skarbnika; pracownicy przedsiębiorstw państwowych zajmujący stanowiska: dyrektora przedsiębiorstwa, jego zastępcy i głównego księgowego; osoby pełniące funkcje prezesa, wiceprezesa i członka zarządu w jednoosobowych spółkach Skarbu Państwa oraz spółkach, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji; pracownicy agencji państwowych zajmujący stanowiska prezesa, wiceprezesa, dyrektora zespołu, dyrektora oddziału terenowego i jego zastępcy – lub stanowiska równorzędne.
3. Osoby, którym za naruszenie zakazu wskazanego w ustawie antykorupcyjnej grozi odwołanie lub rozwiązanie z nimi umowy o pracę, najpóźniej po upływie miesiąca od dnia, w którym właściwy organ uzyskał informację o przyczynie odwołania albo rozwiązania umowy o pracę.
Są to: zastępcy wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), skarbników gmin, sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy; osoby zarządzające i członkowie organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta); członkowie zarządów powiatów, skarbnicy powiatów, sekretarze powiatów, kierownicy jednostek organizacyjnych powiatu, osoby zarządzające i członkowie organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu starosty, członków zarządów województw, skarbników województw, sekretarzy województw, kierowników wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych; osoby zarządzające i członkowie organów zarządzających wojewódzkimi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu marszałka województwa, członków zarządu związku metropolitalnego, skarbnika związku metropolitalnego i sekretarza związku metropolitalnego; członkowie zarządu Narodowego Banku Polskiego i pracownicy Narodowego Banku Polskiego zajmujący stanowiska dyrektora oddziału okręgowego, dyrektora departamentu (komórki równorzędnej) i ich zastępcy oraz osoby zajmujące stanowiska równorzędne pod względem płacowym ze stanowiskiem dyrektora departamentu i jego zastępcy.
Jeżeli zakazy ustawy antykorupcyjnej narusza członek zarządu województwa, powiatu lub związku metropolitalnego, skarbnik województwa, powiatu, gminy lub związku metropolitalnego – organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego albo związku metropolitalnego odwołuje tę osobę z pełnionej funkcji najpóźniej po upływie miesiąca od dnia, w którym przewodniczący organu stanowiącego uzyskał informację o przyczynie odwołania.
Jeżeli członek zarządu województwa, powiatu lub związku metropolitalnego przed dniem wyboru pełnił funkcję, prowadził działalność gospodarczą albo posiadał akcje lub udziały, o których mowa w ustawie antykorupcyjnej, ma obowiązek w ciągu 3 miesięcy od dnia wyboru zrzec się funkcji, zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej albo zbyć udziały lub akcje. Jeśli nie dopełni tego obowiązku – organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego albo związku metropolitalnego odwołuje taką osobę najpóźniej w ciągu miesiąca od upływu 3 miesięcy od dnia wyboru.
4. Wójtom (burmistrzom i prezydentom miast) natomiast w związku z naruszeniem zakazu prowadzenia działalności wygasa mandat.
Autor
Flora Olszak
Autorka jest radcą prawnym obecnie zatrudnionym w Biurze Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców w Gdańsku; autorką książki Postępowanie przed ZUS-em. Postępowanie sądowe z udziałem ZUS-u. Wzory pism.
